【要点提示】盗窃罪与诈骗罪的本质区别主要表现在犯罪的客观方面：盗窃罪是以秘密窃取的手段侵占公私财物，侵占公私财物时被侵占人不知道自己的财物被他人侵占；而诈骗罪则是以虚构的事实或隐瞒真相的欺骗方法，使公私财物的所有者、管理者自愿、主动将财物交付给诈骗行为人。在出现欺骗行为与盗窃行为的交叉情形时，取得财物的方式是骗取还是窃取则成为定罪的关键，如是采用骗取的方式使被侵占人自愿交出财物应定诈骗罪；如是采用秘密窃取的方式取得财物则应定盗窃罪。

    【案件索引】

    一审法院：安阳市文峰区人民法院（2010）文刑初字第116号

    【案情】

    公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院。

    被告人周红军，男，1968年4月19日出生，无业。2009年12月18日因涉嫌犯盗窃罪被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于安阳市看守所。

    一审法院查明的事实，2009年12月18日上午，被告人周红军从鹤壁来到安阳，在安阳市第六人民医院，与“老马”及“老马”的兄弟（二人身份无法查实）碰头，被安排冒充安阳市棉花研究所财务科长，以棉花研究所购买鸡粪需考察被害人孙胜利有无销售能力为名，让孙胜利在河南省农村信用社办理金燕卡，卡上存2万元，在对方给其看卡的时候，用事先办好的另一张金燕卡（空卡）趁孙胜利不备偷偷进行调换，以欲将来窃取卡内2万元现金。在逃离时因被害人发现，被告人周红军被当场抓住，“老马”及“老马”的兄弟逃跑。

    河南省安阳市文峰区人民检察院以被告人周红军犯盗窃罪向河南省安阳市文峰区人民法院提起公诉。

    被告人周红军对公诉机关的指控未提出异议。

    【审判】

    文峰区法院审理后认为，被告人周红军以非法占有为目的，伙同同案犯盗窃他人财物，数额巨大，核其行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周红军系盗窃未遂，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：

    被告人周红军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年另六个月，并处罚金人民币10000元。

    一审宣判后，公诉机关未抗诉、被告人周红军也未上诉，一审判决已经发生法律效力。

    【评析】

    本案中，对被告人周红军的行为应如何定罪，存在以下两种分歧意见：

    一种意见认为，被告人周红军以非法占有为目的，使用欺骗手段骗取孙胜利银行卡的行为应当定诈骗罪。理由是被告人周红军的犯罪动机是以非法占有为目的，其行为表现为采用隐瞒真相的手段，骗得孙胜利的银行卡，符合诈骗罪的主客观要件，构成诈骗罪。

    另一种意见认为，被告人周红军伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段以调包方式换取其银行卡，窃取孙胜利银行卡的行为构成盗窃罪。理由是被告人周红军等人通过诈骗过程中，采用秘密手段以空卡调换了该银行卡后，符合盗窃罪的主客观要件，因此应以盗窃罪对其定罪量刑。

    笔者认为被告人周红军的行为构成盗窃罪。根据刑法理论，盗窃罪与诈骗罪的本质区别主要表现在犯罪的客观方面：盗窃罪是以秘密窃取的手段侵占公私财物，侵占公私财物时被侵占人不知道自己的财物被他人侵占；而诈骗罪则是以虚构的事实或隐瞒真相的欺骗方法，使公私财物的所有者、管理者自愿、主动将财物交付给诈骗行为人。在本案中出现了欺骗行为与盗窃行为的交叉情形。而取得财物的方式是骗取还是窃取则成为本案定罪的关键，无疑本案中被告人周红军等人先欲采用诈骗的方式骗取受害人的钱财，而之所以最后认定为盗窃罪，主要理由是：

    1、从诈骗罪的客观要件看，本案不应定为诈骗罪。诈骗的客观要件由四部分构成，即：（1）行为人实施了欺骗行为；（2）使被害人产生了错误的认识；（3）被害人基于产生的错误认识对属于自己的财产进行了处分，将财产自愿交给诈骗行为人；（4）行为人获得了财产。对照本案我们看到，被害人在诈骗过程中产生了错误认识，但并未基于该错误认识而自愿交出财物，只是按诈骗行为人的要求去农业银行查验卡上的钱，并未自愿将自己银行卡的密码和卡交给诈骗行为人去取，周红军等人虽然采取了冒充棉花研究所财物科长等诈骗行为，但作为被害人来讲对自己的财产损失完全不知情，并未自愿将自己的财物交给周红军等人，因此被告人周红军的行为不符合诈骗罪的客观构成要件。而我国《刑法》规定，构成犯罪必须具备犯罪的四个犯罪构成要件，这四个犯罪构成要件也是区分此罪与彼罪的关健。本案中周红军等人的行为不具备诈骗罪的客观要件，故周红军的行为不构成诈骗罪。

    2、周红军的行为应认定为盗窃罪。根据我国《刑法》理论，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。在客观方面，行为人必须具有秘密窃取公私财物的行为。而所谓秘密窃取，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物所有人、管理人发觉的方法，暗中窃取其财物。其手段多种多样，本案中虽以诈骗手段作掩护，但后又以调包方式秘密窃取了银行卡，应视为盗窃罪的秘密窃取手段之一。主观方面，盗窃罪只能由直接故意构成。即犯罪分子必须意识到他所窃取的是公共财物或他人财物，并且具有非法占有的目的，在本案中这是显而易见的。致于周红军认为其系通过诈骗手段获得被害人银行卡，应定诈骗罪，属于法律认识错误，不影响对其定罪量刑。因此本案应定为盗窃罪。

    3、在本案中定性的关健在于应明确被告人周红军等人在将孙胜利的银行卡换走，被害人孙胜利并不知情，更说不上是自愿，即取得财物的方式是秘密窃取，在本案中即出现了欺骗行为与盗窃行为的交叉情形，但周红军等人获取财物的行为属于窃取，且符合盗窃罪的四个犯罪构成要件，故应以盗窃罪对其定罪处罚。因此本案中以盗窃罪对被告人周红军定罪处罚是正确的。