【论文提要】 为适应反腐败斗争的需要，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议对《中华人民共和国刑法》进行了修订。新修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定了巨额财产来源不明罪；2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次全会通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，对巨额财产来源不明罪予以修改。巨额财产来源不明罪的设立在司法实践中取得很大成效，但同时也受到了刑法理论界和实务界的质疑；同时该罪名在立案标准、量刑幅度、反应行为人主观恶性不同的惩戒上、罪责刑性适应的问题上存在不足，一定程度上将成为行为逃避法律追究或逃避重罪追究的“避风港”。加强对该罪的立法完善、建立完善的国家工作人员财产、收入强制申报、公开制度、完善科学、合理的国家工作人员工资、福利待遇及退休后的保障制度、完善国家工作人员违反廉洁制度的惩戒制度是有机统一的。这些制度的建立、完善也必将对破解巨额财产来源不明罪的软弱、乏力起到积极的作用（全文共计6170字）。

    1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议对《中华人民共和国刑法》进行了修订。新修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定了巨额财产来源不明罪，即国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次全会通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，该修正案第十四条将刑法第三百九十五条第一款修正为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。该罪是从全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》第十一条的规定，吸收修改为刑法的具体规定的。尽管本罪从设立之处就受到了理论界和实务届的质疑和非议，但是我们应当看到，巨额财产来源不明罪的设立是与我国的现实国情相适应的。伴随着我国改革开放的不断发展，我国的政治、经济、文化等事业得到了长足的进步，我国由计划经济体制转变为社会主义市场经济体制，经济的发展，利益主体多元化的发展同时也给是我国的反腐败问题变得日益突出，上至省部级高官，下到县乡官员甚至是普通国家工作人员，贪官污吏层出不穷。腐败已成为严重影响我国经济、社会发展和党执政基础的重大问题。同时落马的贪官往往千方百计的毁灭罪证、拒不说明巨额财产来源，妄图阻挠侦查机关调查取证来逃避法律追究，如何能防止这种情况的发生，本罪的设立总而较好的解决了这一问题,但是本罪的设立亦存在不足。

    一、巨额财产来源不明罪的犯罪构成

    1、巨额财产来源不明罪侵犯的客体是公私财产的所有权和国家的廉政建设制度。我国设立了与国家工作人员职级相适应的工资制度，国家工作人员都有相对固定收入，同样和国家工作人员共同生活的家庭成员也会有与其工作相应的收入。但是如果国家工作人员或其家庭成员的财产或支出明显与国家工作人员或其家庭成员的合法收入不相符，差额巨大（最高人民检察院在《自侦案件标准》中规定“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案⑴），本人又不能说明并证明来源是合法的，司法机关经过穷尽侦查手段仍不能证明来源的，这部分财产就极有可能时国家工作人员在行使职权过程中利用职权通过违法、违规活动获取的侵犯国家、集体或他人的财产，就应推定为非法所得。同时国家工作人员拥有不能说明的巨额财产，本身就是违反廉洁制度的行为，理应依法追究其刑事责任。

    2、巨额财产来源不明罪的客观方面表现为国家工作人员不能说明其明显超过合法收入的巨额财产或支出的来源行为。这种不能说明“包括以下情形：①行为人拒不说明财产的来源；②行为人无法说明财产的具体来源；③行为人所说明的财产来源经司法机关查证不属实；④行为人所说的财产来源线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在合法来源的可能性和合理性的⑵。

    3、巨额财产来源不明罪的犯罪主体为特殊主体，即只有国家工作人员才可以成为巨额财产来源不明罪的犯罪主体，法律规定的国家工作人员必须符合身份上和职务上的要求。国家工作人员的范围我国刑法第九十三条做了明确规定，包括：①国家机关中从事公务的人员，主要指在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。符合2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职犯罪主体适用问题的解释》⑶的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员、或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽然未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员都应视为国家机关工作人员。2005年4月27日通过的《中华人民共和国公务员法》第二条规定，将在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，是依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员，属公务员范畴，应视为国家机关工作人员；②国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；④依照法律规定从事公务的人员。主要是指依法履行职责的各级人民代表大会代表，被依法选出的在人民法院履行职责的人民陪审员以及履行特定手续被聘为特邀检察员的人员等⑷；2008年4月28日，全国人民代表大会常委会通过的《关于<中华人名共和国刑法>第九十三条第二款的解释》⑸，以立法解释的形式，明确规定村民委员会等基层组织人员协助政府在从事一些行政管理工作时，视为其他依照法律规定从事公务的人员。

    4、巨额财产来源不明罪的主观方面为直接故意。一方面国家工作人员有如实申报财产、收入的义务，明知自己有超过合法收入的差额巨大的财产，在被责令说明来源时，能说明而拒不如实说明并证明其合法来源的，主观上属故意，因此本罪主观方面为直接故意。

    5、关于巨额财产来源不明罪中非法所得的计算方法，一般是将国家工作人员个人财产和共同生活的家庭成员的全部财产（含支出）减去能认定的该国家工作人员和共同生活的家庭成员的合法收入及能证明具体来源的非法收入。

    6、关于巨额财产来源不明罪的刑事责任问题。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定：犯巨额财产来源不明罪的，处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次全会通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，该修正案第十四条将刑法第三百九十五条第一款修正为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。

    二、巨额财产来源不明罪的现实境遇

巨额财产来源不明罪自实施以来，一方面取得了明显的成果，对有力的打击官员腐败起到了重大作用，同时也应看到该罪从颁布之初就受到了理论界和实务界质疑。

    有学者提出，巨额财产来源不明罪从立法上采用了“疑罪从有”的原则，强制国家工作人员有说明财产来源的义务，是显然与现代刑法理念和刑法基本原则时不一致的。在司法实践中，既助长了犯罪嫌疑人的狡辩心里，又未国家司法机关和办案人员不能彻底查清、破案提供了台阶，这是与本罪的立法目的相悖的。

    国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，对于“差额巨大”、“差额特别巨大”缺乏明确、具体的标准，虽然最高人民检察院在《自侦案件标准》中规定“涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案，而在刑法条文中没有像同由国家工作人员为主体的贪污罪、受贿罪固定的明确、具体。同时应当看到我国幅员辽阔，东部沿海地区与中西部边远地区、发达地区与落后地区、县乡与省会、都市之间，地区经济发展水平差异很大，甚至是悬殊，相同的非法所得金额在不同地区造成的恶劣的社会影响和反应的主观恶性就会存在差别，如何既有明确的数额规定便于操作，又能准确反应不同地区的差异，因地“制宜”，是摆在立法者面前的难题。

    我国刑法第五条规定：刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。该原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任。一方面有学者提出，巨额财产来源不明罪是与现代刑法理念“疑罪从无”的基本精神相违背的，认为行为人未能说明巨额财产的来源、而司法机关又不能通过侦查、查证该部分巨额财产的来源，因此让行为人承担巨额财产来源不明罪的刑事责任是不公平的；另一方面应当看到巨额财产来源不明罪的刑事责任与同为特殊犯罪主体——国家工作人员构成的贪污罪、受贿罪要承担的刑事责任相比有失于宽。《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴；《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十四条中又规定了差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。关于贪污罪的刑事责任，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项规定：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第二项规定：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。第三项规定：个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。第四项规定：个人贪污数额不满五千元，情节较重，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。关于受贿罪的刑事责任《中华人民共和国刑法》第三百八十六条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。由此不难看出，巨额财产来源不明罪不仅在追究刑事责任的起点上要远远高于贪污罪、受贿罪，同时也能看出在应承担的刑事责任上要远远低于贪污罪和受贿罪。这样的后果是行为人往往为逃避罪责或减轻处罚而想尽一切办法毁灭罪证或者阻挠侦查机关查明巨额财产的来源，一定程度上讲该罪又成为贪官、污吏逃避罪责或重罪的“避风港”。

    总之，巨额财产来源不明罪一方面有其存在的合理性和现实进步性，但同时在法理上和司法实践中又是存在不足的，难以与我国当前严峻的反腐败斗争形势相适应。

    三、解决巨额财产来源不明罪存在困境的对策

    1、从刑法理论上理清巨额财产来源不明罪的设立是与现代刑法理论相辅相承的。随着社会政治、经济、文化、法治的不断发展，人民群众的法治意识逐步提高，人民群众参政、议政热情不断高涨，人民作为国家的主人对国家机关、对国家工作人员行使职权活动进行着广泛而有效的监督。国家工作人员拥有国家和法律赋予的国家公权，如何防止国家工作人员不会运用国家或法律赋予的职权用来为自身谋福利？强制国家工作人员定期申报个人及共同生活的家庭成员的财产、收入就显得十分必要。如果违犯强制申报制度、又拒不说明巨额财产的来源，就应当得到惩处。同时由于该罪名的特殊性、隐蔽性，采取有别与一般传统犯罪的证明原则、刑法原则并不是对“疑罪从无”原则的违反，也不是与“罪责刑性适应原则”的悖离。

    2、建立科学、合理的适应当前反腐败斗争需要的国家工作人员财产、收入强制申报、公开制度。一方面从立法上规定国家工作人员财产、收入，由党纪上升为国法，同时还要研究在什么样的范围内的申报、公开制度，在建立国家工作人员财产、收入强制申报、公开制度的同时注重保护国家工作人员必要的隐私。

    3、提高巨额财产来源不明罪的法定刑。为充分发回巨额财产来源不明罪在打击腐败问题中的作用，避免该罪名的设立成为“问题官员”的“避风港”，就应当对该罪的设立与贪污罪、受贿罪等罪名相当的刑事责任。一方面要通过立法的形式明确和降低巨额财产来源不明罪的立案、量刑标准，各省、直辖市、自治区要在立法明确的标准范围内根据本地经济发展的实际情况确立适合本地实情的立案和量刑标准；另一方面要仿效刑法第三百八十三条，确立严谨的、量刑幅度宽泛的、能反应犯罪嫌疑人主观恶性的标准，例如可以根据犯罪嫌疑人所能说明的非法所得的数额与不能说明、并证明的非法所得的比例，来衡量犯罪嫌疑人的主观恶性，和作为提高或降低法定刑的标准。

    4、在巨额财产来源不明罪的刑事责任中增设剥夺政治权利。对与该罪的被告人，拒不说明巨额财产的来源，本身说明了该被告人的主观恶性较深、悔罪表现不好，同时再次犯罪的可能性就更大，剥夺被告人相应的政治权利，防止被告人再次利用职权利侵犯国家、集体和他人的财产就显得十分必要。

    5、加强对官员退休后财产、收入的监督，延长监督期限。不可忽视的是有些官员在职期间利用职权为他人牟利，但约定在退休后收取贿款，或者是在退休后被发现有与收入不相符的巨额财产，这类企图逃避法律追究的问题值得重视。建立健全对官员退休后的财产、收入的监督，延长对官员退休后财产、收入的监督期限势在必行。

    6、建立、健全中国特色的国家工作人员工资收入，切实提高国家工作人员的福利待遇和退休国家工作人员的退休金，同时要加强对官员任内违法、违纪、贪污、受贿问题的惩戒，对退休以前没有出现违法、违纪、贪污、受贿问题的国家工作人员发放优厚的待遇。一方面要科学、合理的在国家财力允许的范围内逐步提高国家工作人员的薪酬、福利待遇，使国家工作人员的收入与经济、社会发展水平相当，建立“不愿为”保障机制；另一方面要制定严格的惩戒机制，对国家工作人员在任内被发现的或者是离任后被发现在任内的违规、违纪、违法和违反廉洁制度的行为，予以严厉惩处，必要时可适度减少或不发退休金，建立“不敢为”的惩戒制度。

    总之，针对目前巨额财产来源不明罪存在的困境，既要及时的总结我国反腐败斗争中发现的新情况、新问题，还要结合司法实践，总结有益的经验，趋利避害，还要注重借鉴和吸收国外关于反腐败的成功经验，为我所用，寻求适合中国国情的反腐败法律制度。

    注释：

    1、最高人民检察院研究室编：《中华人民共和国最高人民检察院司法解释全集》，法律出版社2005年版，第198页。

    2、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年卷，第131页。

    3、最高人民检察院研究室编：《中华人民共和国最高人民检察院司法解释全集》，法律出版社2005年版，第140页。

    4、周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社第三版，第810页。

    5、载《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年合订本，第76页。

    6、高明昌著：《法院研究<对巨额财产来源不明罪的浅析与探讨>》。