问：

在刑事审判中，行为人以借用他人手机打电话为名义，然后趁机将手机拿走，从而非法占有的行为的定罪问题，一般出现定盗窃罪和诈骗罪的争议，请问，以借打电话为名非法占有他人手机的行为，应认定盗窃罪还是诈骗罪？

答：

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物所有权；客观方面表现为使用编造虚假情况或隐瞒事实真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错误认识，从而“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。盗窃行为最突出的特点，行为人实施了秘密窃取公私财物的行为。采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占为己有的行为。被害人并非基于错误认识“自愿”交付财物，而是在不知情的情况下被迫丧失了对财物的所有或持有。

行为人借用他人手机的行为，是一种公开行为，并没有采取秘密窃取的手段，不应认定为盗窃罪。而行为人通过编造理由来哄骗对方，从而名正言顺的好借用他人的手机打电话，这是一种虚构事实的欺骗行为。从被骗人的角度来看，因为行为人的欺骗产生了错误认识，认为其借用手机仅是打电话，从而自愿对自己的手机进行了处分，即交给行为人使用。被骗人之所以产生这样的错误认识，是因为行为人使用了虚构事实的方法，骗取了被骗人对自己的信任，从而达到了非法占有他人财物的目的，行为较符合诈骗罪的构成要件。